명의신탁과 횡령죄 성립 여부 명의수탁자가 맘대로 처분한 경우

부동산실권리자명의등기에 관한 법률(이하, 부동산실명법이라 명함)에서는 명의신탁 행위에 대해서 무효라고 규정하고 있습니다. 그럼에도 불구하고 실제에서는 지금까지 명의신탁이 존재하고 분쟁도 발생하고 있습니다. 오늘은 명의신탁행위가 과연 위탁된 재산을 처분하게 되면 처벌하는 횡령죄에 해당하는지 여부에 대해서 포스팅하도록 하겠습니다.

신탁자와 수탁자사이 위탁관계는?

1. 양자간 명의신탁과 횡령죄

<1> 부동산실명법 제4조에서는 명의신탁 약정은 무효라고 규정하고 있습니다. 명의신탁에는 3가지 종류가 있는데 우선 양자간 명의신탁이란 실질적인 소유자가 명의만 빌려주는 사람과 합의로 명의만 빌려주는 사람에게 소유권이전등기를 이전하는 사례를 뜻합니다. 양자간 명의신탁이 이루어지기 위해서는 우선 양 당사자간의 명의신탁 약정과 함께 소유권이전행위가 있는 것입니다.

 

<2> 부동산실명법에서는 양 당사자간의 명의신탁 약정은 물론 명의신탁 약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환 약정 모두 무효라고 하고 있습니다. 이와 더불어 부동산실명법은 명의를 빌려 준 명의수탁자와 이러한 부탁을 한 명의신탁자 역시 부동산실명법 위반으로 처벌을 받도록 하고 있습니다. 

 

<3> 명의수탁자가 명의신탁자 허락없이 자신에게 등기가 되어 있다는 사실을 기화로 부동산을 처벌하는 경우 횡령죄가 성립되는가가 문제될 수 있습니다. 이 경우 명의수탁자에게 부동산을 이전 받은 제3자는 유효하게 소유권을 취득합니다. 이전에는 명의수탁자에게 횡령죄가 성립한다는 것이 대법원의 입장이었습니다.

 

하지만  대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결에서 양자간 명의신탁도 동일하게 부동산실명법을 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 간의 관계는 죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐, 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라 할 수 없고, 명의신탁계약은 무효이이며, 명의수탁자는 소유권이전등기말소의무를 부담할 뿐 어떠한 위탁관계에 있다고 볼 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였습니다. 

 

2. 3자간 등기명의신탁(중간생략등기형 명의신탁)과 횡령죄

<1> 매도인과 매수인이 부동산에 대해서 매매계약을 체결한 후 이전등기를 매수인에게 하지 않고 매수인이 부탁한 제3자에게 등기를 바로 이전하는 경우를 3자간 등기명의신탁 또는 중간생략등기형 명의신탁이라고 합니다. 이 경우 제3자에게 이전등기를 하도록 하는 합의는 무효이고, 매도인으로부터 수탁자(제3자)에게로의 소유권이전도 무효입니다. 다만 매도인과 매수인(신탁자)의 매매계약은 유효여서 매수인이 매도인을 대위하여 명의수탁자에 소유권이전등기 말소를 청구할 수 있습니다.

 

<2> 그런데 말소를 청구하기 전 수탁자(제3자)가 자신에게 등기되어 있음을 기화로 또 다른 제3자에게 부동산을 처분하는 경우에는 어떻게 될까요? 수탁자가 처분한 재산을 취득한 제3자는 이러한 사정을 알았든, 알지 못했든 등기를 유효하게 취득할 수는 있습니다. 그렇다면 이렇게 부동산을 몰래 처분한 수탁자는 횡령죄의 형사상 책임을 부담할까요?

 

<3> 종전의 대법원은 명의신탁자와의 관계에서 수탁자의 처분은 횡령죄가 성립한다고 하였으나, 전원합의체 판결을 통해서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였습니다. 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 불법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 보호할만한 가치 있는 신임에 기초해야 하는 데 이 경우는 횡령죄로 처벌할 정도로 가치가 있는 신임이 없다고 하였습니다.

 

3. 계약명의신탁과 횡령죄

<1> 3자간 등기명의신탁이 매도인과 명의신탁자 사이에 매매계약이 체결되고 등기명의만을 명의수탁자에게 해두는 경우라면, 계약명의신탁은 매도인과 명의수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 계약도 체결하고 등기도 명의수탁자가 직접 이전등기 받는 경우입니다.  이 경우 매매계약 체결당시 매도인이 명의신탁사실을 알지 못한 경우라면 매매계약은 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득한다고 할 수 있습니다.

 

<2> 이 경우 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 사무가 아닌 자신의 사무를 처리한 자로 되어 형사상 배임죄가 성립하지 않습니다. 또한 자신이 유효하게 소유권을 취득하기 때문에 위탁관계에 있지 않아 횡령죄 역시 성립하지 않습니다. 

 

<3> 만약 매도인이 이 명의신탁약정 사실을 안 경우는 어떻게 될까요? 이 경우 수탁자에게 이전한 소유권이전등기는 무효가 되고 매도인은 명의수탁자에게 소유권말소를 청구할 수 있습니다. 그런데 수탁자가 제3자에게 부동산을 몰래 처분한 경우 제3자는 무조건을 소유권을 유효하게 취득할 수 있습니다.  

 

<4> 하지만 이 경우 매도인에서 수탁자로 이전한 소유권 이전이 무효이고 계속적으로 매도인이 소유권자이기 때문에 명의신탁자 사이에서 횡령죄 또는 배임죄는 성립할 여지가 없습니다. 왜냐하면 명의수탁자가 명의신탁자의 사무를 처리하는자도 아니며, 어떠한 위탁관계도 존재하지 않기 때문입니다.  결국 명의신탁에서 횡령죄가 성립하는 경우는 없다고 할 수 있습니다.