권리금 계약서 작성(행정사) / 공인중개사는 불법인가?

최근 공인중개사가 권리금계약서인 "컨설팅계약서"를 작성하고 수수료를 받았다는 이유로 선고유예의 유죄 판결(2022. 11. 11 선고 수원지방법원 성남지원 2022고단 577)을 받았습니다. 1심 판결이기는 하지만 권리금계약서 작성과 관련한 이번 판결에 대한 다양한 내용을 알아보는 포스팅을 이어가도록 하겠습니다.

권리금에 대한 계약서

 

1. 권리금 계약서 작성 관련 규정은?

(1) 공인중개사법 제3조에 의하면 공인중개사는 토지, 건물, 토지의 정착물, 공장재단, 광업재단에 대한 것만 "중개"를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 권리금에 대한 내용을 포함하고 있습니다. 따라서 권리금 계약서 작성과 관련하여 명문의 근거 규정은 가지고 있지 않다고 할 수 있습니다.

 

(2) 행정사법과 시행령에 의하면 행정사는 각종 계약·협약 ·확약 및 청구 등 거래에 관한 서류 그 밖에 권리관계에 관한 각종 서류 또는 일정한 사실관계가 존재함을 증명하는 각종 서류를 작성할 수 있다고 규정하고 있습니다. 또한 행정사법 제3조에서는 행정사가 아닌 사람은 이러한 업무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있습니다. 이와 관련하여서는 처벌 규정도 존재하고 있습니다.

 

2. 이전 행정자치부 유권해석 

(1) 최근 1심 판례가 나오기 전에는 이와 직접적인 언급을 하는 판례는 존재하지 않았습니다. 다만 행정자치부의 민원에 대한 회신으로서 유권해석이 있었습니다. (답변일 2015-06-01 16:19:34)

 

(2) 해당 유권해석에서는 다음과 같이 답변하였습니다. 공인중개사의 상가권리금 계약서 작성은 공인중개사의 업무영역이 아니라는 국토교통부의 유권해석에 따라 상가권리금 계약서작성은 업무를 할 수 없습니다. 상가권리금 계약서 작성업무는 행정사법 제2조 제1항 제2호 및 동법시행령 제2조2호 가목 및 나목에 의거 행정사의 업무에 속합니다.

 

(3)또한 공인중개사가 상가권리금 계약서 작성업무를 수행할 경우에는 행정사법 위반에 해당되며 행정사가 아닌 사람은 다른 법률에 따라 허용되는 경우를 제외하고는 행정사법 제2조에 따른 업무를 업으로 하지 못하도록 하고 있습니다. 즉 이전의 행자부의 유권해석 역시 공인중개사가 권리금 계약서를 작성할 수 없다과 하였습니다.

 

3. 1심 법원의 판단

이번 판례에서 피고인들 및 변호인은 총4가지를 근거로 하여 공인중개사의 권리금계약서 작성에 대한 타당성을 주장하였습니다. 하지만 판례는 모두 인정하지 않습니다. 

 

(1) 피고인(공인중개사)의 컨설팅계약서가 행정사법 제2조 제1항 제2호에서 정하는 '권리의무나 사실증명에 관한 서류'에 해당하지 않는다는 주장에 관하여

• 재판부에서는 " 이 컨설팅계약서는 어린이집에 관한 영업권의 양도에 따른 권리금계약에 해당함이 분명하고, 피고인들이 그 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성한 것은 행정사법 제2조 제1항 제2호에서 정한 '권리 의무나 사실증명에 관한 서류'를 작성한 것에 해당한다고 하였습니다.

 

(2) 이 사건 컨설팅 계약이 권리금계약에 해당하낟고 하더라도, 권리금계약의 중개도 공인중개사법에서 정한 중개행의 범위에 속한다는 주장에 대하여

• 재판부에서는 " 대법원 2005도 6054 판결은 권리금계약이 공인중개사법에서 정한 중개행위에 해당하지 아니함을 전제로, 권리금계약을 중개한 보수로 공인중개사법이 정한 중개보수의 한도액을 초과한 보수를 받았다고 하더라도 이를 처벌할 수 없다는 취지일뿐, 공인중개사가 법령에 따라 권리금계약을 체결할 수 있다는 취지가 아님이 분명하다"고 하였습니다. 

 

(3) 권리금계약은 임대차계약과 결합하여 일체 불가분의 관계에 있으므로 권리금계약은 공인중개사법에 따라 허용되는 행위에 해당한다는 주장에 대하여

• 피고인의 권리금계약과 임차권양도계약의 불가분관계에 대하여 : 재판부는 권리금계약과 임차권양도계약이 일체 불가분의 관계에 있는 경우 공인중개사가 이를 함께 중개하는 경우가 있기는 하나, 그러한 실무가 일반 상거래의 관행으로 의심없이 정착되었다고 보기에 부족하고, (중략)권리금계약이 임차권양도 계약과 불가분의 관계에 잇는 경우 임차권양도계약이 공인중개사의 중개범위에 속하기 때문에 그에 불가분의 관계로 붙어 있는 권리금계약에도 임차권양도계약에 따른 공인중개사법상 효과가 미치는 것에 불과할 뿐, 권리금계약이 예외적으로 공인중개사법상 중개행위에 해당한다는 의미는 하니라고 해석되는 것으로 보인다고 하였습니다.
• 권리금계약과 임대차계약의 불가분관계에 대하여 : 당사자도 다르고, 두가지 다른 계약이 독립성도 어느정도 보장되며, 행정사와 공인중개사 및 관련당사자들이 모여서도 계약이 가능하다는 점을 근거로 컨설팅 계약이 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않을 정도에 이르러 그 계약 전부가 하나의 계약인과 같은 불가분의 관계에 있다고 인정하기 어렵다"라고 하였습니다.

(4) 피고인들의 행위가 행정사법위반죄에 해당한다고 보더라도 피고인들의 행위는 형법 제16조 '법률의 착오'에 해당한다는 주장에 대하여

• 피고인들도 권리금계약서를 중개하여 작성할 경우 행정사법위반의 문제가 생길것을 의식하여 '컨설팅계약'이라는 제목으로 계약서를 작성한 것으로 보이는 점, 국토교통부 질의회신 등 피고인의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다라고 하였습니다.