물건을 매도하거나 임대하는 소유자들은 자신이 의도했건 의도하지 않았건 가끔씩 이중계약이라는 유혹을 겪을 때가 있습니다. 제3의 매수인이나 임차인이 훨씬 더 좋은 조건을 제시하고 자신과 계약을 원하는 경우가 있습니다. 과연 이렇게 이중계약이 되고, 이로 인해 매매까지 이루어진 경우 법률상 효과와 형사상 일정한 책임이 있는지 알아보도록 하겠습니다.
1. 이중계약의 법률상 효력은?
(1) 상식적으로는 이중계약을 체결하는 것이 무효일 것 같지만 계약자유의 원칙상 이중계약만으로 계약 자체가 무효가 되지는 않습니다. 매도인 제1매수인과 먼저 계약을 체결한 후 더 좋은 조건을 제시한 제2매수인과 별도의 계약을 체결하였다고 하더라도 매도인과 제2매수인과의 계약 역시 무효가 되지 않습니다. 즉 하나의 물건에 2개의 계약이 효력을 가지고 있으면서 모두 유효한 계약이라고 할 수 있습니다.
(2) 그렇다면 먼저 계약을 체결한 제1매수인이 우선권을 가지고 있을까요? 아니요. 그렇지 않습니다. 예를 들어 저당권이나 전세권 및 확정일자 임차인의 경우 게약의 선후에 따라 우선권을 가질 수 있지만 아직 등기가 되지 않은 계약상태에서는 먼저 계약을 체결하였다고 그에게 우선권을 주지 않습니다. 누구든 잔금을 먼저 치르고 등기를 가져오는 사람이 당해 건물과 물건에 소유권을 가져올 수 있습니다.(계약평등의 원칙)
(3) 설령 제2매수인이 단순히 계약이 진행되고 있다는 사실을 알고 매도인과 계약을 체결하였다고 하더라도 즉 동일부동산에 2개의 계약을 체결하였다고 하더라도 계약 자유의 원칙상 이러한 계약 체결은 유효합니다. 왜냐하면 계약금만 지급한 계약 상태에서는 매도인은 제1매수인에게 계약금의 배액을 상환하고 언제든지 해지할 수 있습니다.
2. 이중계약 이중매매가 무효가 되는 경우는?
(1) 그렇다면 이렇게 이중계약과 이중매매는 언제나 유효하다고 할 수 있을까요? 그렇지 않습니다. 민법 제103조에서는 '선량한 풍속 기타 시회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효라 한다'라고 규정하고 있습니다. 부동산의 이중매매 행위가 민법 제103조 반사회적 법률행위에 해당할 경우에는 무효가 될 수 있습니다.
(2) 판례는 "부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로써 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다"고 판시하고 있습니다.( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다 55289 판결)
(3) 판례는 적극가담의 조건으로 두 가지를 요구하고 있습니다. 첫째로 제2매수인이 매도인과 제1매수인 사이의 매매계약사실을 알고 있어야 합니다. 둘째로 제2매수인이 수차례의 매매권유 혹은 감언이설 등으로 매도인이 배임행위에 나서도록 적극적으로 권유 및 촉구 등의 행위가 있어야 합니다. 이러한 내용은 무효를 주장하는 제2매수인이 적극적으로 입증을 해야 합니다.
(4) 결론 : 이러한 적극가담을 제1매수인이 입증한다면 채권자대위권을 행사하여 무효인 등기를 말소하고 제1매수인에게 등기를 찾아올 수 있습니다.
3. 부동산 이중매매의 형사상 책임
(1) 이중매매나 이중계약이 형사상 책임까지 부담할 수 있다는 사실을 명심해야 합니다. 그렇다고 부동산을 이중매매하는 것이 언제나 배임행위가 되지는 않습니다. 형법상의 배임죄의 주체가 되기 위해서는 형법 제355조 제2항에 해당하는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 위치에 있어야 합니다. 부동산 매매의 경우에 있어서 매도인이 등기협력업무라는 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당해야 합니다. 그런데 단순히 계약금만 받은 상태에서는 위에서 언급한 것처럼 배액을 상환하고 해제를 할 수 있기 때문에 배임죄의 주체가 되지 않습니다. 매도인이선매수인으로부터 중도금을 받은 시점, 즉 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 시점에 배임죄의 주체가 될 수 있습니다.( 대법원 1986. 7. 8. 선고 85도 1873 판결)
(2) 판례에 따르면 제1매수인으로부터 매도인이 중도금을 받은 시점부터 배임죄의 주체가 될 수 있습니다. 그렇다면 언제 배임의 실행의 착수가 있을까요? 이는 같은 이유로 제2매수인으로부터 계약금만 받은 상태는 언제든 계약을 해제할 수 있기 때문에 제2매수인으로부터 계약금과 중도금을 받은 시점에 배임죄의 실행의 착수가 있습니다.(대법원 1984. 8. 21. 선고 84도 691 판결) 실행의 착수가 있다는 것은 형사상의 처벌 즉 미수나 기수로 처벌이 가능하다는 것입니다. 그렇다면 언제 기수가 될까요? 이는 후매수인에게 소유권이전등기를 마친 때에 배임죄는 기수에 이른다고 할 수 있습니다.(대법원 1984. 11. 27. 선고 83도 1946 판결)
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