저당권이란? / 근저당권이란? 의의 / 차이 비교는?

우리가 흔히 부동산 거래를 위해 등기부등본을 열람해 보게 되는데, 등기 을구에 대부분 근저당설정 등기나 가끔 저당권설정등기가 되어 있습니다. 그렇다면 등기상 나오는 저당과 근저당 등기가 의미하는 내용은 무엇이며, 부동산의 재산권행사에 있어 중요한 제한을 가하게 되는데 이러한 제한의 의미에 대해 알아보는 시간을 갖도록 하겠습니다.

저당권과 근저당권의 차이

 

1. 저당권 등기란 

(1) 민법 제356조에서는 채권자가 채무자 또는 제3자(물상보증인)로부터 점유를 옮기지 않고, 그 채권의 담보로 제공된 목적물에 대하여 일반채권자에 비해 우선하여 변제를 받을 수 있는 약정담보물권으로 규정하고 있습니다. 저당권은 질권과 달리 점유를 수반하지 않고 채무자가 목적물을 사용, 수익 할 수 있어 기업이나 채무자에게 유리한 근대적 금융에 해당한다고 할 수 있습니다.

 

(2) 저당권은 성립요건으로 등기와 등록과 같은 공시제도를 필요로 하며 저당권의 대상 역시 부동산에 한정하고 있는 것도 특색이라 하겠습니다. 최근에는 저당의 대상도 늘어나서 각종 재단(재단저당), 항공기, 자동차, 선박 등에도 적용되고 있으며 자금을 조달하는 법적형태로 사용되기도 합니다.

 

(3) 저당권은 약정담보물권입니다. 즉 채무자와 채권자가 저당권설정을 목적으로 합의와 등기가 있어야 성립하는 제도입니다. 즉 등기는 저당권이 성립하기 위한 요소입니다. 하나의 목적물에 2개 이상의 저당권이 성립하고 있다면 설정등기의 전후에 의하여 순위가 정해지고, 1번 저당, 2번 저당을 부릅니다. 만약 1번 저당이 소멸하면 2번 저당이 1번으로 순위가 상승하게 됩니다.(순위승진의 원칙)

 

(4) 저당권자는 동일채무자에 대한 다른 채권자를 위하여 자기의 저당권을 포기하거나 양도가 가능하며, 포기하면 우선이 없어지고 양도하면 양수인이 저당권자가 됩니다. 저당권자가 저당물을 경매하여 그 대금에서 피담보채권의 우선변제를 받는 것으로 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자도 경매인이 될 수 있고, 공동저당의 경우에 있어서는 배당의 제한 규정이 있습니다. 

 

2. 근저당권 등기란

(1) 근저당권(민법 제357조)이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 채권을 담보하기 위하여 담보물이 부담하여야 될 최고액을 정하여 장래 결산기에 확정하는 채권을 그 범위안에서 담보하는 저당권의 일종을 말합니다. 장래의 발생하는 채권을 담보하기는 하지만 특정, 단일의 채권을 담보하는 것은 아니고 증감변동하는 불특정채권을 채권최고 한도 내에서 담보하는 것을 특색으로 한다고 할 수 있습니다.

 

(2) 근저당권은 은행과 거래처간의 신용의 계속적 물품공급계약 흔히 말하는 대출에서 생기는 수많은 채권을 일괄하여 담보하기 위해 관행으로 인정되어 온 것을 명문으로 인정한 제도입니다. 근저당은 근저당이라는 뜻과 채권의 최고액 및 채무자를 등기하도록 되어 있습니다. 또한 채무자의 성명 또는 주소(사무소의 소재지). 존속기간 등을 등기하도록 되어 있습니다.

 

(3) 계속적 거래관계가 종료하면 채권액이 확정되고 근저당권자는 확정된 채권액 범위에서 우선변제를 받을 수 있게 됩니다. 보통의 저당권과 다르지 않으나, 비록 채권액이 많더라도 약정된 최고액 이상의 우선변제권은 보장되지 않습니다. 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보된다고 할 수 있습니다.

 

3. 근저당과 보통의 저당권의 차이

(1) 근저당권은 장래의 증감변동하는 불특정의 채권을 담보하지만 보통의 저당권은 현재의 특정 채권을 담보합니다. 예를 들어 1억의 채무를 지고 보통의 저당권의 등기를 한 경우 채무자가 1억의 채무를 갚으면 일반 저당권은 소멸하고 다시 1억을 빌리기 위해서는 다시 저당권을 설정해야 합니다. 하지만 근저당권은 존속기간 내에 1억의 빚을 갚더라도 근저당권이 없어지지 않아서 추후에 다시 빌린다고 하더라도 근저당권을 다시 설정할 필요가 없습니다.

 

(2) 즉 근저당권은 피담보채권이 확정될 때까지 잠시 피담보채권이 소멸이나 이전하더라도 근저당권 자체에 영향을 주지 않습니다. 즉 등기부상 근저당권은 효력이 가지고 있으며, 이를 다시 등기를 설정하기 위해 법무사를 찾을 필요가 없습니다. 하지만 일반저당권은 잠시라도 채무가 0이 된다면 저당은 소멸하고 추후에 다시 대금을 빌리기 위해 저당권을 설정하기 위해 법무사를 찾아야 합니다.

 

(3) 근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 일정시점에 확정된 채권을 담보합니다. 하지만 저당권은 민법 제360조에 따라 원본, 이자, 위약금, 채무불이행의 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보합니다. 그러나 일반저당에서는 지연배상에 있어서는 원본의 이행기일을 경과한 후 1년분에 한정하지만 근저당에서는 채권최고액의 범위 내에 있기만 한다면 지연배상이 1년분에 한정하지 않는 차이가 있습니다.